최근 'N번방 사건' 이후 디지털성범죄에 대한 논의가 뜨겁다. 이러한 범죄는 주로 인터넷(다크넷)상에서 은밀히 이루어지기 때문에 범죄를 발견하고 추적하기가 상당히 까다롭다. N번방 사건에서 N번방이란 보안성이 아주 높은 텔레그램에 개설되었던 방을 의미한다. 최근 이렇게 고도로 발달된 정보통신기술은 인류문명에게 새로운 유익을 더해주지만 다른 한편 범죄에 악용되기도 한다. 새로운 기술은 성범죄자들만 이용하는 것이 아니라 마약조직, 테러조직들도 자주 이용한다.
이렇게 고도의 정보통신기술을 사용한 범죄를 대처하기 위해서는 국가도 그에 상응하는 방책을 강구해야 한다. 범죄에 사용되는 기술을 뛰어넘는 수준의 수사기법이 마련되어야 함은 물론이요, 경우에 따라서는 국가가 불법적 수단을 통해서라도 범죄를 예방하고 수사해야할 필요성이 증대되고 있다. 이러한 필요성에 대한 부응으로 전세계적으로 온라인수색(online search; Online-Durchsuchung)이 문제되고 있다.
온라인수색이란 국가기관이 범죄 예방 및 수사 목적으로 범죄를 저지를 것으로 의심이 되는 자 내지 범죄혐의자가 사용중인 컴퓨터에 해킹프로그램을 설치한다든지 보안취약점을 이용하여 통신감청을 한다던지 수색을 행하는 것이다. 국가기관은 이를 통해 관련자의 컴퓨터내 보관된 자료를 수색할 수 있고 실시간으로 이루어지는 메신저창의 대화를 엿볼 수도 있다. 이러한 행위가 문제되는 이유는 국가가 범죄 수사 등의 이유로 불법적인 해킹을 시도한다는 점이다. 목적이 아무리 좋아도 해킹은 해킹인 것이다. 또한 그 필요성을 인정한다 하여도 국가에 의한 남용가능성이 항시 남아있다. 그래서 제도적으로 온라인수색을 본격적으로 도입하는데 주저하고 있다.
그런데 독일은 2017년 형사소송법 개정을 통해 범죄수사를 위한 온라인 수색과 통신감청을 허용하고 있다. 전 세계적으로 조직범죄, 마약범죄, 테러범죄, 아동포르노범죄 등이 증가하는 현상에 발맞추어 형사사법의 실효성 보장을 위해 해킹 등의 기술적 수단을 이용한 온라인 수색과 통신감청을 엄격한 요건하에 인정하고 있는 것이다. 우리나라 현행법도 수색이나 통신감청에 대한 법적 근거를 마련하고 있지만 해킹과 같은 불법적 수단을 통한 조치에 관해서는 알지 못한다.
형사소송법 제215조 이하는 수사상 압수에 관한 규정이지만 피의자가 알지 못하는 가운데 온라인을 통해 접근하는 압수에 대한 근거규정이 될 수 없다. 통신비밀보호법 제5조 이하도 비밀의 통신제한조치를 허용하고 있지만 해킹을 통한 감청도 동 규정들을 통해 이루어질 수 있는지는 의심스럽다. 그렇다고 우리나라가 독일이나 기타 외국에 비해 온라인수색을 통해서만 발견될 수 있는 범죄들이 비교적 덜 발생한다고도 할 수 없다. 한국은 IT 강국이지만 IT 기술을 이용한 범죄분야에서도 선두를 달리고 있다고 해도 과언이 아니다.
그렇다면 우리도 독일과 마찬가지로 온라인수색의 도입에 대해 긍정적인 검토가 이루어져야 한다. 온라인수색은 비밀수사의 일종인데, 사실 최근 우리나라도 이러한 비밀수사를 보다 넓게 인정하려는 경향을 보이고 있다. 이미 판례상 인정되었던 적법한 함정수사를 널리 활용하는 것은 물론이거니와 2021년 「아동ㆍ청소년의 성보호에 관한 법률」을 개정하여 아동ㆍ청소년 대상 디지털 성범죄의 경우 수사상 특례를 마련하여 신분비공개수사 내지 신분위장수사를 인정하고 있다. 이는 최근의 범죄현상변화에 따른 적절한 입법적 대응으로 평가될 수 있다. 그러나 이것만으로는 부족하다. 새로운 범죄에 대한 보다 강력한 수단으로서 해킹을 이용한 온라인수색을 적극적으로 활용해야 한다. 물론 이러한 방법의 도입에 따른 문제점들도 심각하게 고민해야 한다.
독일의 헌법재판소는 온라인수색을 통해 제한될 수 있는 개인의 헌법상 기본권을 'IT-기본권'이라고 하였다. 이러한 기본권은 기존의 정보적 자기결정권과 구별될 수 있는 것으로 이러한 기본권을 제한하기 위해서는 정보적 자기결정권의 제한의 경우보다 더 엄격한 요건과 절차를 마련해야 한다고 하였다. 이러한 독일 헌법재판소의 판단은 온라인수색제도를 운영하는데 발생할 수 있는 부작용을 최대한 방지하는데 기여한다.
독일은 입법자가 법을 만들면 얼마 지나지 않아 헌법재판소에서 해당 법률의 위헌성을 심사한다. 비교적 까다로운 심사기준을 가지고서 심사를 하기 때문에 위헌판단을 많이 받는다. 또 그러면 입법자는 헌법재판소의 지적사항을 반영하여 개선된 입법을 만든다. 이렇게 주거니 받거니 하는 과정에서 보다 세밀한 법이 완성이 된다. 우리나라도 온라인수색과 관련하여 해당 제도의 불법적 성격만 강조하여 처음부터 검토의 대상에서 제외시켜서는 안되고 도입을 하되 발생될 수 있는 문제점들이 무엇인지를 세세하게 따져보아 개선해야 할 것이다. 이제 문제는 국민의 권리를 침해하지 않도록 국가기관에 의한 온라인수색을 얼마나 촘촘히 통제할 수 있는가이다.
허황(경찰학) 교수
